通道類信托和消極信托、事務(wù)管理類信托這三種表述雖然存在一些差別，但為了簡化問題，本文不區(qū)分對待。通道類的業(yè)務(wù)并非信托業(yè)的本源業(yè)務(wù)，有時還會被用作掩蓋風(fēng)險、規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等監(jiān)管規(guī)定的工具，也有企業(yè)通過信托通道將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表，因此一直被監(jiān)管機構(gòu)嚴格監(jiān)管。不過，由于通道業(yè)務(wù)仍然是一種合法的業(yè)務(wù)，而且由于其風(fēng)險低、收益穩(wěn)定，也有提升業(yè)務(wù)規(guī)模的作用，所以仍然被廣泛運用。

但是，認為通道業(yè)務(wù)中信托公司不存在風(fēng)險的觀念是錯誤的。信托公司的通道業(yè)務(wù)中的部分交易仍然可能面臨極大風(fēng)險。

通道業(yè)務(wù)中信托公司

仍然有對委托人的信義義務(wù)

信義義務(wù)是一種法定義務(wù)，雖然可以通過約定進行削減，但絕不可以通過約定排除。受托人對委托人沒有任何義務(wù)的信托不是信托。

關(guān)于盡職管理義務(wù)。受托人至少也保有最低的對信托事務(wù)的管理權(quán)限，如開設(shè)賬戶、撥款，接受回款、分配信托利益等。受托人至少要有“提供必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)”的義務(wù)。再如，盡職調(diào)查報告是體現(xiàn)受托人履行信托義務(wù)的一個重要方面，若非有證據(jù)證明是經(jīng)過信托文件授權(quán)或委托人同意，僅僅以該信托是通道類信托并不能否認受托人該義務(wù)的存在。

關(guān)于忠實義務(wù)。受托人對信托的忠實義務(wù)是不可以通過約定排除的。例如，受托人利用自己作為受托人的地位而取得的信息為自己謀取利益的，仍然構(gòu)成忠實義務(wù)違反;受托人和信托財產(chǎn)進行關(guān)聯(lián)交易的，也構(gòu)成忠實義務(wù)違反。

更容易被忽視的是，在信托關(guān)系之外，受托人也可能面臨對第三人的責(zé)任。

信托公司對第三人

承擔個人責(zé)任的情形

第一種情形：信托財產(chǎn)以增資方式進入融資企業(yè)后，受托人完全不對融資企業(yè)加以控制和管理，任由其實際控制人挪走資金，融資企業(yè)的債權(quán)人可能會要求信托公司承擔抽逃出資的責(zé)任。

第二種情形：信托公司受讓某公司股權(quán)，但委托人的股權(quán)本身有出資不實之瑕疵，信托公司被其所持股權(quán)之公司的債權(quán)人起訴，要求根據(jù)公司法承擔出資不實的責(zé)任。

第三種情形：信托公司以明股實債的方式向交易對手融資，后來融資主體還款，但該企業(yè)事后破產(chǎn)，之前的清償行為構(gòu)成破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)的對象，信托公司被要求吐出已經(jīng)得到的給付。

這三種情形都不是筆者虛擬的場景，而是真實的、已經(jīng)生效的司法裁決。其中不少都是通道類的或者事務(wù)管理類的信托。

導(dǎo)致信托公司

承擔責(zé)任的兩大誤解

這種巨大風(fēng)險源于信托公司兩個嚴重的誤解：對信托財產(chǎn)獨立性的不當認識和對信托法第37條的不當理解。

其一，獨立的信托財產(chǎn)能對抗信托債權(quán)人?

信托財產(chǎn)獨立性的含義是：有效成立的信托經(jīng)過有效公示，能夠產(chǎn)生對抗委托人、受托人及受益人之債權(quán)人強制執(zhí)行的功能。由于信托財產(chǎn)在受托人名下，信托法需要特別強調(diào)信托財產(chǎn)不是受托人自身的償債財產(chǎn)，特別強調(diào)信托財產(chǎn)對抗受托人之債權(quán)人強制執(zhí)行的功能。但是，信托財產(chǎn)的獨立性不能產(chǎn)生對抗信托債權(quán)人的功能。理由很簡單：受托人管理信托事務(wù)中對第三人產(chǎn)生債務(wù)，該債務(wù)是信托財產(chǎn)的負債，債權(quán)人自然能夠強制執(zhí)行信托財產(chǎn)。

可以說，信托財產(chǎn)的獨立性是不徹底的，至少不像公司法人一樣有獨立的法律人格。我們無法像說“信托財產(chǎn)獨立于受托人的固有財產(chǎn)”一樣說“受托人的固有財產(chǎn)獨立于信托財產(chǎn)”。需要特別強調(diào)的是，信托財產(chǎn)的債權(quán)人可以對固有財產(chǎn)強制執(zhí)行，是幾百年以來信托法上的基本規(guī)則。我國信托法第37條也承認了這一規(guī)則。

其二，受托人對外承擔有限責(zé)任天經(jīng)地義?

從世界各國的信托法來看，受托人對外承擔個人責(zé)任(非有限責(zé)任)是基本原則。作為我國信托法立法重要參考的日本舊信托法也堅持這一原則;該法在2006年大修后仍是如此(有限責(zé)任信托是其信托法上的“特則”)。目前只有美國統(tǒng)一信托法等有了一些改變的跡象，而這些改變也僅僅是示范法的改變。

從法條的文意分析來看，信托法第37條第一款規(guī)定“受托人因處理信托事務(wù)所支出的費用、對第三人所負債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔”，該款并沒有像第34條賦予受托人對受益人的有限責(zé)任那樣特別標明以信托財產(chǎn)“為限”，這并非無意之失。該條也沒有賦予信托公司對債權(quán)人強制執(zhí)行固有財產(chǎn)的抗辯權(quán)。第37條第一款和第二款的區(qū)分也僅僅是，受托人就對第三人負債不存在過錯的，可向信托財產(chǎn)求償，但信托財產(chǎn)不足以償債的風(fēng)險仍由受托人承擔，而非受托人只有存在過錯的時候才以固有財產(chǎn)承擔個人責(zé)任。

另外，信托法第32條規(guī)定，“共同受托人處理信托事務(wù)對第三人所負債務(wù)，應(yīng)當承擔連帶清償責(zé)任”。該條雖是關(guān)于共同受托人的特殊規(guī)定，但已清晰展現(xiàn)了受托人對第三人承擔個人責(zé)任的規(guī)則。

讓信托公司

對外承擔個人責(zé)任的正當性

信托公司可能會認為，自己只取得了微薄的信托報酬，承擔如此巨大的對第三人責(zé)任是不公平的。筆者認為這個理由并不充分。

第一，對信托財產(chǎn)的債權(quán)人而言，其債務(wù)人是受托人，而信托財產(chǎn)和固有財產(chǎn)都是受托人的責(zé)任財產(chǎn)，可被強制執(zhí)行是很自然的。

第二，即使是通道類信托，受托人也應(yīng)本著審慎原則審查信托財產(chǎn)是否有瑕疵，是否附有義務(wù)，信托是否被濫用，是否有“外部性”。信托一旦被居心叵測的委托人或融資人濫用，信托公司如不承擔這一風(fēng)險的話，無辜的第三人債權(quán)人將陷于無助之境地。不讓受托人承擔個人責(zé)任，信托就極可能成為當事人規(guī)避法律、侵害債權(quán)人利益的工具。

第三，多數(shù)情況下，受托人原本有機會向第三人申明或者約定，自己是以信托財產(chǎn)為限承擔責(zé)任的?；蛘哒f，受托人在以信托財產(chǎn)對第三人主動負債的時候，自己是有選擇的機會的。

總之，信托公司應(yīng)意識到從事消極信托業(yè)務(wù)也可能包含巨大風(fēng)險，不要再輕率地從事這種業(yè)務(wù)。