吉林松原，男子顧勇在家中上網(wǎng)，警方未出示搜查令，直接將他帶走調(diào)查，發(fā)現(xiàn)他的電腦中，竟存有多達(dá)95部“小電影”。事后警方對(duì)其拘留15天，并處罰款3000元，顧勇不服并在網(wǎng)上發(fā)帖，此事引發(fā)輿論熱議，警方復(fù)議后結(jié)局如何？

（案例來源：南方都市報(bào)，人物均為化名）

顧勇是吉林松原人，喜歡逛百度貼吧，事發(fā)前不久，他在百度“松原吧”十分活躍，轉(zhuǎn)發(fā)過一張戴墨鏡青年，手持砍刀坐在警車上的圖片。

(相關(guān)資料圖)

顧勇本以為只是件尋常小事，沒想到竟引起警方關(guān)注，警方很快鎖定地址并上門調(diào)查，當(dāng)年3月22日，顧勇在家中上網(wǎng)，被當(dāng)?shù)孛窬瘞ё邊f(xié)助調(diào)查。

警方當(dāng)場(chǎng)查封了他上網(wǎng)的電腦，并對(duì)其家中展開搜查，經(jīng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)顧勇電腦里有95部“小電影”，追根溯源后，警方確認(rèn)這些電影是顧勇從網(wǎng)絡(luò)上下載，并且下載后沒有再次上傳至網(wǎng)絡(luò)。

警方認(rèn)定，顧勇的行為，屬于復(fù)制不雅物品，且數(shù)量巨大，因此對(duì)其作出拘留15日，罰款3000元的行政處罰，釋放后顧勇不服，認(rèn)為警方處理太重。

顧勇將此事通過網(wǎng)貼公布，瞬間引發(fā)輿論軒然大波，有人認(rèn)為顧勇該罰，網(wǎng)友“706298”，甚至公布了顧勇的姓名、年齡和工作，并指責(zé)他發(fā)帖侮辱未婚女青年，支持公安機(jī)關(guān)打擊這類人渣！

也有人認(rèn)為，對(duì)顧勇的處理過重，其一人在家中下載電影，對(duì)社會(huì)危害較小，不宜認(rèn)定為復(fù)制，因此處罰不當(dāng)，顧勇也深以為然，隨后向上級(jí)申請(qǐng)行政復(fù)議。

顧勇還表示，警方進(jìn)入他家調(diào)查時(shí)，沒有出具搜查令，并將他的電腦作為“作案工具”沒收，未開具任何收據(jù)，4月6日獲釋后，他多次索要電腦，并表示要上告，警方才歸還。

若顧勇所述為真，此事從法律角度，該如何認(rèn)定處理？

1.電腦能否作為“作案工具”沒收？

根據(jù)《刑法》第64條，違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收，也就是說即使是合法財(cái)物，只要用于違法犯罪，也可依據(jù)此條沒收。

本案中，警方能否沒收顧勇電腦，關(guān)鍵在于電腦是否被認(rèn)定為作案工具，這個(gè)問題無論在實(shí)踐中，還是在法律理論界都很有爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，顧勇使用電腦，主要用途并非下載電影，因此認(rèn)定為作案工具有些牽強(qiáng)，既然并非作案工具，理當(dāng)予以返還。

當(dāng)然，若換種情況，顧勇本人就是小電影內(nèi)容制作者，這時(shí)沒收電腦毫無意義！

2.顧勇提出行政復(fù)議后，能否撤銷處罰？

根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條，行政行為具有以下5種情形之一的，上級(jí)可以決定撤銷或者變更：（1）事實(shí)不清、證據(jù)不足；（2）適用依據(jù)錯(cuò)誤；（3）違反法定程序；（4）超越或?yàn)E用職權(quán)；（5）具體行政行為明顯不當(dāng)。

（1）事實(shí)方面，顧勇電腦里的電影整整齊齊，95部一部不少，且本人也予以認(rèn)可，因此沒有爭(zhēng)議。

（2）職權(quán)方面，警方具有打擊違法犯罪職權(quán)，在面對(duì)違法犯罪分子時(shí)，可以依法采取相應(yīng)措施。

（3）案件的爭(zhēng)議關(guān)鍵，在于法律適用和處罰程序。

法律適用上，根據(jù)《治安管理處罰法》第68條，制作、運(yùn)輸、復(fù)制、出售、出租不雅物品，應(yīng)處10-15日拘留，可以并處3000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或500元以下罰款。

顧勇的行為，被警方認(rèn)定為復(fù)制，對(duì)此網(wǎng)上有2種不同聲音：有人認(rèn)為，下載屬于復(fù)制，因此顧勇已經(jīng)違法，并且95部數(shù)量巨大，拘留加罰款合情合理；也有人認(rèn)為，下載不等于復(fù)制，顧勇的行為無需受罰，并給出3點(diǎn)理由。

第一，從詞義而言，下載與復(fù)制并不相同，下載是直接從網(wǎng)絡(luò)上，通過數(shù)據(jù)下載至電腦，而復(fù)制應(yīng)當(dāng)有傳輸過程，比如若是顧勇將95部電影，拷貝給其他朋友，則認(rèn)定為復(fù)制毫無疑義。

第二，從危害而言，顧勇沒有牟利目的，只是下載后放在電腦里，沒有大肆傳播，也未分享給好友，因此危害性不大，更該處理的是上傳者，而不是下載者。

第三，從立法而言，民事行為“法無禁止即自由”，行政行為“法無授權(quán)即禁止”，任何立法都要合理，要使公眾有“免于恐懼的自由”。

雖然顧勇下載電影，有悖社會(huì)公序良俗，但更應(yīng)受道德譴責(zé)，以批評(píng)教育為主，只要法律沒有明確規(guī)定，就不得施以行政處罰。

除了法律適用的爭(zhēng)議，該案也存在明顯的程序失當(dāng)，除非極特殊情況，否則搜查應(yīng)當(dāng)兩人同時(shí)進(jìn)行，并向被搜查人出示相關(guān)證件和證明，本案中警方并未依此進(jìn)行。

最終，當(dāng)?shù)胤ㄖ妻k在聽取各方意見后，判定警方處罰適當(dāng)，并決定撤銷處罰，退回罰款，顧勇接受了當(dāng)?shù)鼐降狼?，同時(shí)對(duì)于拘留15天，依法申請(qǐng)了相應(yīng)國(guó)家賠償，顧勇對(duì)此十分滿意，雙方最終達(dá)成諒解，此事徹底落下帷幕！

對(duì)于“小電影”，有人曾總結(jié)過，自己看，不違法；給朋友，要拘留；為牟利，則犯罪，對(duì)此，你怎么看？你認(rèn)為偷偷下載小電影是否違法？